同性戀不能結婚是不平等的嗎？

最近因為三個分別關於婚姻（將舊制婚姻改為不分性別）、伴侶（新制）、家屬（增添新的家屬形式）的民法修正草案送到立院（其中婚姻草案已在上月底一讀通過），同時伴隨著上月二十六日台北一年一度的同志大遊行主題所引發的爭議，同性戀突然在最近幾個月變成台灣最熱門的議題之一。日前不但有郭采潔的臉書發言引起砲轟而成為平面媒體的熱門話題，近日更有靜宜大學教授柯志明在《有話好說》節目上的發言引發爭議。

柯志明的爭議言論不但嚴重傷害（羞辱）了有先天疾病的人，更引來靜宜大學學生的連署抗議與譴責。不過比起他的言論帶來的社會效應，我更在乎的是他對同性戀婚姻議題所發表的「觀點」是否合理。這篇文章主要想討論的是柯志明對「法律不承認同性戀婚姻」並無歧視或剝奪、限制同性戀（基本）權利的主張，並且檢討他的觀點錯在何處。

結婚不是同性戀應有的權利？

根據基督教日報的某篇文章中引用的柯志明的說法，柯志明舉例：「如朋友、愛情、同居等關係未必展現比同性戀關係更少的價值，但為何不立法規範或保障？……談戀愛者會因沒有愛情法而自覺被歧視或不被保障嗎？同居者能要求立同居法以保障或規範同居人間之權利、義務嗎？朋友需要朋友法以規範其友誼嗎？」同時並指出：「除非法律規定同性性行為違法，否則同性戀者即享有行同性戀行為的自由與權利，他們可以自由相愛、同居、工作、生活，一起追求生命理想與實踐生命意義，與異性戀者無異。」

若要將柯志明的說法整理成較有系統的論證，柯志明的立場大致是認為，「權利」是人民在面對國家具有強制性的公權力時用來保護自己的機制，是讓國家不得限制人民自由的保護措施，因此，除非有正當的理由（例如防止妨害他人自由、促進公共利益……等等），否則國家不得立法限制人民的自由。換言之，只要國家沒有限制某些人的自由，則那些人的權利就不算被剝奪或限制。在柯志明澄清過何謂「權利」之後，他再更進一步地主張，「要求國家透過立法來提供同性戀者特殊保護或福利」並不是要求國家「消極地避免立法限制人民自由」，而是要求國家「積極地立法提供人民更多服務」，因此不屬於「權利」的範疇。

所以，柯志明的結論是，國家沒有立法提供同性戀結婚的選項並沒有剝奪或限制同性戀的任何權利，而只是沒有提供同性戀者某些特權而已。

柯志明的謬誤

柯志明的論證看起來如果讓人有種「合理」的錯覺，那是因為我們都中了他論證中巧妙使用的詭計：偷換概念。柯志明企圖透過論證否定同運中「不允許同性戀結婚是侵犯同性戀者的權利」的這個主張時，偷換了該主張中使用的「權利」概念。「權利」的概念至少可以被區分成兩種：一種是平等權，另一種是自由權。柯志明的論證適用於自由權，但卻無法同樣用在平等權上。因此，既然同運訴求的「同性戀結婚權」指的是平等權，那就不受柯志明論證的影響了。

為了不增加文章篇幅，我不討論各種權利理論的爭議和細節，並盡可能地以常識性的方式來解釋這兩種權利的內容：

自由權，如同柯志明所說的，是一個自由主義國家裡的人民用來保護自己免受國家迫害的機制。為什麼要特別指出國家而不談人和人之間的迫害？因為「國家」就是被設計來透過具有強制性的公權力來保護每一個人免受其他人民迫害的機制，但這種做法的後遺症也相當明顯：就是沒有一個更高或更有強制力的機制來避免國家直接迫害人民。因此我們需要透過國家結構的設計（權力分立、憲政立國……等等）來同時讓國家能夠防止人對人的迫害，以及防止國家對人的迫害。於是「自由權」的概念就因應而生。

而上述這種自由權的概念，在理論上很容易就能推導出平等權的想法。因為所謂的自由權，是每一個人都享有，而且每一個人都不應該被侵犯的權利。因此，國家對每一個人的自由權之保護就必須是平等的，否則就會有些自由權並不是「每一個人」都擁有的。也就是說，國家對人民自由權的保障不但受到「除非有正當理由否則不得限制」的規範，同時也受到「除非有正當理由否則不得有差異地提供保護」的規範。

平等權的範圍

然而，在這種「國家必須平等地保護每一個人民的自由權」刻畫下的「平等權」概念，尚不能說明何以「同性戀無法締結法律上有效的婚姻」是對同性戀者平等權利的侵犯。這是因為，如前一節所說，「得以在法律上締結婚姻」並不是要求國家消極地避免侵犯人的自由，而是積極地要求國家提供服務，因此國家不對同性戀提供這個額外服務，並不算「在沒有正當理由的情況下，對同性戀與異性戀之自由權有差異地提供保護」（因為那根本無涉保護）。

但平等權並不只適用於自由權的平等而已，而是更普遍地適用於「國家如何對待人民」上。意思是，國家之所以應該平等地保障每一個人的自由權，是由於國家應該對平等地對待所有的人民。而後者之所以成立，是因為至少在民主政體之下，國家的功能在於服務全體國民，而不只是「部分國民」的工具。因此國家不但要平等地保護每一個人民，如果國家可以透過公共的資源提供人民額外的服務，那樣的服務也應該平等地提供給每一個人。

也就是說，即使「同性戀結婚」固然不是自由權，但基於國家已經對人民提供了這項服務，那在沒有正當理由的情況下，國家就不應該只對某部分人（例如異性戀）提供這項服務，也應該要向其他人（例如同性戀）提供一樣的服務。

同性戀不能結婚的正當理由？

如果你看過我前一篇討論歧視的文章，就會發現這裡要做的事情跟我們要判斷一個差別待遇算不算歧視基本上是同一件事。

目前常見的「正當理由」，大致上可以從台灣守護家庭聯盟的連署聲明窺知一、二。我大致將該聯盟的連署聲明整理成三個主要反對同性戀結婚的論點：

1. 同性結合不具有自然生育的可能性，在本質上與異性婚姻不同：

   如果這個本質上的不同是同性戀不能結婚的正當理由，那異性戀中能夠正常生育的一群和不能正常生育的一群之間也有相同的本質差異，那麼基於相同的理由，國家也應該針對不能生育者實施差別待遇（剝奪提供婚姻保障的特殊服務）。相對而言，如果我們難以同意國家針對不孕者實施差別待遇，我們也不應該針對同性戀實施差別待遇。

2. 同性婚姻不利於台灣的家庭延續與人口發展：

   這個理由中提到的兩個論點都是假的：首先關於家庭延續，草案中的同性婚姻修正僅修正婚姻締結雙方的性別資格，其餘皆無更動，因此對於台灣目前的家庭制度之延續並無妨礙；至於人口發展的問題，由於開放同性婚姻只是讓能結婚的人數增加，並不會排擠到異性婚姻的數量，因此開放同性婚姻並不會讓國內能生育且願意生育的人口減少，自然不會對現在的人口發展困境增加任何負擔。

   更何況，其實人口發展本身也不是一個毫無爭議的目標。固然出生率下降會在短期之內對國家產生負面影響，因為老年人口會持續增加，但勞動生產人口卻會持續下降，這將使人民平均的物質生活水平下降。但保持人口增長卻也只是短視近利、甚至是飲鴆止渴的選擇，畢竟環境中的資源有限，若為了維持經濟成長或至少避免經濟衰退而不斷追求人口成長，就算成長率受到控制，人口膨脹所導致的資源耗竭問題也持早有一天會爆發，屆時的困境雖不是由我們親自承擔，但我們的未來世代卻難逃一劫。兩相比較之下，我至少不認為讓我的未來世代來承擔我們的政策後果會是比我們自己承擔我們的政策後果更好的選擇。

3. 同性婚姻不符合未成年子女的最佳利益：

   這個說法可以有三種解讀，其中一種解讀是說「有部分的同性婚姻不符合未成年子女的最佳利益」。這個解讀底下它是真的，但沒什麼意義，因為也有部分異性婚姻並不符合未成年子女的最佳利益。（而且誰敢保證自己提供給子女的教養真的符合子女的最佳利益？）

   第二種解讀下，這個論點主張「所有同性婚姻都不符合未成年子女的最佳利益」。這個解讀如果為真，那確實是我們反對同性婚姻的正當理由，但若看過以下影片你就該知道這個主張是假的：
   
   

   在第三種解讀下，這個論點主張「同性婚姻比起異性婚姻更不符合未成年子女的最佳利益」。這個解讀比上一個容易為真，而且它若為真，也比第一個解讀更能支持同性不得結婚的制度。但這個解讀底下的說法欠缺明確的實證證據，而單純的「臆測」又不足以證成國家對人民的差別待遇。因此，至少在反對者能夠提供有力證據以前，這個說法不值得採納。

   不過要特別注意的是，有些人支持第三種解讀下的「不符合最佳利益」所提到的證據，多半是關係到「社會環境對同性戀的不友善」、「校園內的霸凌現象對同性家庭的小孩會有很負面的影響」……等等。這種說法其實是最要不得的說法，因為就是說出這些話人的心態在造就這樣一個對同性戀及其家庭不友善的社會環境。這就像是強暴犯對受害者告誡「你不該遇到我」一樣偽善而且邪惡。

結論

既然同性結婚權的爭取指的是「平等權」而非「自由權」；並且，平等權的應用也不只及於國家對人民自由權之保護，同時也適用於所有國家對人民提供的服務；而我們也沒有正當理由可以支持國家在「結婚」這項服務上針對人的性傾向實施差別待遇，那麼一個提供異性戀結婚服務卻不提供同性戀結婚服務的制度，自然是一個不平等的制度，而且甚至是歧視的制度。